2020年5月12日，某生態(tài)環(huán)境局執(zhí)法人員到某應(yīng)當(dāng)辦理環(huán)評報(bào)告書的建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行現(xiàn)場檢查。檢查發(fā)現(xiàn)：該建設(shè)項(xiàng)目自2016年4月開始建設(shè)，并于當(dāng)年建成投產(chǎn)，至案發(fā)時(shí)仍未獲得環(huán)評批復(fù)，且仍在生產(chǎn)。2020年6月18日該局依據(jù)《環(huán)境影響評價(jià)法》第三十一條一款的規(guī)定對該建設(shè)項(xiàng)目的違法行為作出如下行政處罰：1、處以罰款人民幣貳萬元整（按建設(shè)項(xiàng)目總投資額200萬元的百分之一予以處罰）；2、責(zé)令該建設(shè)項(xiàng)目立即停止生產(chǎn)，并辦理環(huán)評審批手續(xù)。

此種類型的違法行為在實(shí)踐中相當(dāng)常見，本案的處理方式也屢見不鮮。其“未批先建”的違法行為雖已超過行政處罰追溯期限，但仍被處罰。而其“未驗(yàn)先投”的違法行為卻未獲處罰。按照新法律法規(guī)，本案有以下幾點(diǎn)需要注意：

超過行政處罰追溯期限的“未批先建”違法行為不應(yīng)再處罰

《行政處罰法》二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。”生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環(huán)政法函〔2018〕31號(hào)）指出，根據(jù)《行政處罰法》二十九條規(guī)定，“未批先建”違法行為的行政處罰追溯期限應(yīng)當(dāng)自建設(shè)行為終了之日起計(jì)算。因此，本案“未批先建”違法行為自建設(shè)行為終了之日起二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，生態(tài)環(huán)境部門應(yīng)當(dāng)遵守《行政處罰法》二十九條的規(guī)定，不予行政處罰。

“未批先建項(xiàng)目”是否補(bǔ)辦環(huán)評審批手續(xù)應(yīng)由項(xiàng)目單位自主決定

《關(guān)于<環(huán)境保護(hù)法>（2014修訂）第六十一條適用有關(guān)問題的復(fù)函》（環(huán)政法函〔2016〕6號(hào)）在關(guān)于“未批先建項(xiàng)目”是否適用“限期補(bǔ)辦手續(xù)”的問題說明中提出，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，原環(huán)境保護(hù)部政策法規(guī)司認(rèn)為：對“未批先建項(xiàng)目”，應(yīng)當(dāng)適用新《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的處罰措施，不再適用《環(huán)境影響評價(jià)法》第三十一條有關(guān)“限期補(bǔ)辦手續(xù)”的規(guī)定。這里首先需要注意的是根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第六十一條和現(xiàn)行《環(huán)境影響評價(jià)法》三十一條一款的規(guī)定，對“未批先建”的違法行為可以直接進(jìn)行罰款，而不用根據(jù)原《環(huán)境影響評價(jià)法》三十一條的規(guī)定等其“逾期不補(bǔ)辦手續(xù)”時(shí)才能進(jìn)行罰款。生態(tài)環(huán)境執(zhí)法部門“責(zé)令限期補(bǔ)辦環(huán)評審批手續(xù)”也就沒有必要。其次，是否補(bǔ)辦環(huán)評審批手續(xù)應(yīng)由項(xiàng)目單位自主決定，如果其想繼續(xù)實(shí)施該項(xiàng)目，自會(huì)報(bào)批環(huán)評審批手續(xù)，而不用生態(tài)環(huán)境執(zhí)法部門責(zé)令其辦理環(huán)評審批手續(xù)。

對開始于舊條例施行期間，一直連續(xù)或繼續(xù)到新條例施行之后的“未驗(yàn)先投”違法行為應(yīng)如何予以處罰？

首先，生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于“未驗(yàn)先投”違法行為行政處罰新舊法律規(guī)范銜接適用問題的意見》（環(huán)法規(guī)函〔2019〕121號(hào)）指出，經(jīng)征求高人民法院意見，《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2004〕96號(hào)）中提到的“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行之前”，是指行政相對人的行為終了之日發(fā)生在新法施行之前。如果行政相對人的違法行為一直持續(xù)到新法施行之后，則不屬于“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行之前”。因此，本案的“未驗(yàn)先投”違法行為雖然發(fā)生在舊條例施行期間，但一直連續(xù)或繼續(xù)到新條例施行之后，不屬于《紀(jì)要》規(guī)定的“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前”的情形，不存在新舊條例的選擇適用問題，應(yīng)當(dāng)適用新條例作出行政處罰。

新修訂的《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》二十三條一款規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施未建成、未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，建設(shè)項(xiàng)目即投入生產(chǎn)或者使用，或者在環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收中弄虛作假的，由縣級(jí)以上環(huán)境保護(hù)行政主管部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上100萬元以下的罰款；逾期不改正的，處100萬元以上200萬元以下的罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，處5萬元以上20萬元以下的罰款；造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用，或者報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令關(guān)閉?！?/span>

需要強(qiáng)調(diào)的是，只有造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，才能責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用，或者報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令關(guān)閉。

其次，新條例還規(guī)定了“雙罰制”，原環(huán)境保護(hù)部《關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例二十三條適用問題的復(fù)函》（環(huán)政法函〔2018〕33號(hào)）指出，適用2017年修訂的新《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》二十三條一款作出行政處罰時(shí)，“對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，處5萬元以上20萬元以下的罰款”規(guī)定的適用，不以生態(tài)環(huán)境部門責(zé)令建設(shè)單位限期改正而其逾期不改正為前提。生態(tài)環(huán)境部門在發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位存在二十三條一款規(guī)定的違法行為時(shí)，即可以根據(jù)違法情節(jié)、危害后果等因素，在責(zé)令建設(shè)單位限期改正的同時(shí)一并適用。

至于為什么有些地方針對此類違法行為仍然適用舊條例，一個(gè)現(xiàn)實(shí)考慮是，新條例設(shè)定的處罰額度較高，對小微企業(yè)來講偏重。當(dāng)然，根據(jù)《行政處罰法》二十七條的規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰:（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！比绻`反“三同時(shí)”制度的違法行為符合上述法律規(guī)定的情形，比如未造成環(huán)境污染后果，且企業(yè)自行實(shí)施關(guān)?；蛘邔?shí)施停止建設(shè)、停止生產(chǎn)等措施的，應(yīng)當(dāng)依法從輕、減輕行政處罰或者免予行政處罰。

本案中，該建設(shè)項(xiàng)目于兩年前建成投產(chǎn)，存在兩個(gè)違法行為，即“未批先建”和“未驗(yàn)先投”。其“未批先建”的違法行為已超過行政處罰追溯期限，不應(yīng)再依據(jù)《環(huán)境影響評價(jià)法》三十一條一款的規(guī)定對其實(shí)施行政處罰；而對其“未驗(yàn)先投”的違法行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)新條例二十三條一款的規(guī)定對其作出行政處罰。